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勞動關系的認定 more
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2013年3月24日，郭某在某建筑公司承建的公路工程施工中發(fā)生操作事故，不幸死亡。事故發(fā)生后，郭某的家人要求該建筑公司賠償工亡責任，建筑公司稱其競標該工程后并未組織人員施工，而是將工程分包，死者從事的工作分包給了包工頭袁某，并申請追加袁某為被告。而袁某系一自然人，無相應的建筑資質(zhì)，其在施工過程中以該建筑公司名義施工。該建筑公司認為死者和袁某之間成立雇傭關系，與建筑公司之間不存在事實勞動關系，不予賠償，雙方遂發(fā)生爭議。
法律分析：
那么，員工勞動關系的認定標準是什么？本案中，郭某家人的索賠對象應該是誰呢？本期勞動關系下午茶，駿才勞動關系顧問駿博士就上述問題進行探討，。
近幾年房地產(chǎn)市場中，一些建筑類企業(yè)不嚴格履行法定建設程序，違規(guī)建設和無證施工，一些施工類企業(yè)違法分包或轉包、無資質(zhì)施工、項目經(jīng)理掛靠等現(xiàn)象較多存在，造成工地安全違章情況比較嚴重，特別是外來農(nóng)民工出現(xiàn)工傷的事情頻頻發(fā)生。
在我國司法實踐中，建筑施工領域往往存在違法轉包或非法分包的情形。實際施工人與所雇用的勞動者農(nóng)民工之間，如果實際施工人存在用工主體資格，那么他們之間就是勞動關系，與發(fā)包人沒有任何法律關系。勞動者的一切勞動糾紛、工傷、工資均有實際施工人承擔。單實際施工人不存在勞動關系，那么他們之間就是雇傭關系，那如此一來，很多勞動法上的待遇勞動者就無法享受了。
發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或自然人所招用的勞動者之間其實是不具有直接法律關系，但勞動者的權益又必須有法律主體來承擔，在這一兩難選擇之間，在二00五年五月二十五日，社會保障部做出了保護勞動者農(nóng)民工的選擇，在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中第四條中做出了規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”
依據(jù)該規(guī)定，在處理建筑工程層層轉包過程中的勞動關系確認案件中，勞動仲裁機關或人民法院習慣性的先行判斷承包人是否具有用工主體資格，如具備，就直接認定承包人與勞動者之間存在勞動關系。反之，可以通過往上追溯的方法，直到確定具有用工主體資格的發(fā)包人為止。
但2011年6 月22 日至24 日，最高人民法院在杭州召開了2011年全國民事審判工作會議。在該次全國民事審判工作會議紀要中認為，建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持。
最高人民法院該規(guī)定與《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條的相關規(guī)定是有一定的矛盾，特別是關于勞動關系的認定方面。最高院的規(guī)定，僅僅是否定了勞動關系，但關于是否需要承擔責任，并未做出否定性規(guī)定。
依照《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成傷害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶責任。”應當注意的是，這里的“個人承包經(jīng)營”也包括轉包。個人承包經(jīng)營中間環(huán)節(jié)無論經(jīng)過多少次個人間合法或者非法的轉包，承擔連帶責任可以往上追溯“發(fā)包的組織”。
無論是社會保障部的文件還是最高院的的規(guī)定，效力是低于《中華人民共和國勞動合同法》。如何理解和適用上述三個有聯(lián)系的法律條款，其實給專業(yè)人士和普通人力資源從業(yè)者帶來了困擾。
駿才勞動關系顧問駿博士覺得廣東省的規(guī)定特別具有指導意義，也是正確的處理了上述三部法律之間的規(guī)定與聯(lián)系。廣東省高級人民法院與廣東省勞動人事爭議仲裁委員會于2012年6月21日在佛山召開了關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會，形成了《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》，發(fā)包單位將建設工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包單位存在勞動關系的，不予支持。但給勞動者造成損害的，如工傷、欠付工資、損害賠償?shù)冉ㄖ髽I(yè)應承擔連帶責任。
因此， 駿才勞動關系顧問駿博士就本案進行法律分析后認為，該建筑公司認為“死者和袁某之間成立雇傭關系，與建筑公司之間不存在勞動關系”主張是可以成立，但賠償責任是與袁某承擔連帶責任，賠償標準應該按照當?shù)毓劳鲑r償標準計算，包括用人單位承擔部分和工傷基金應該承擔的部分。
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